笑傲庭林皆正气,一身道骨走天涯——诗人眼里的“法治”

发布日期:?2018-08-30

笑傲庭林皆正气??一身道骨走天涯


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导读:2010424日,第十二期《律师高端访谈》邀请的嘉宾是浙江狗万app官网_狗万世界杯稳吗_狗万好用吗事务所的鲁邦升律师。律师这个职业在外人看来很神圣、很崇高,但是,真正从事这个职业的人却并没有这种神圣感。从李庄案到北京律师被省高院暴打,这种神圣感更加没有了。本期,鲁邦升律师将与大家一同分享律师职业的坚守和法律的信仰。一句笑傲庭林皆正气,一身道骨走天涯把律师这个职业彰显的淋漓尽致。


中顾法律网讯(编辑?司南)2010424日,第十二期《律师高端访谈》邀请的嘉宾是浙江狗万app官网_狗万世界杯稳吗_狗万好用吗事务所的鲁邦升律师。律师这个职业在外人看来很神圣、很崇高,但是,真正从事这个职业的人却并没有这种神圣感。从李庄案到北京律师被省高院暴打,这种神圣感更加没有了。本期,鲁邦升律师将与大家一同分享律师职业的坚守和法律的信仰。一句笑傲庭林皆正气,一身道骨走天涯把律师这个职业彰显的淋漓尽致。


鲁律师称:律师的专业水平不是体现在法律本身,而是体现在产业领域;法律知识对执业律师来说,充其量只占10%,关键取决于律师的知识结构、思维方式和思辨能力。律师的胆略、社会阅历、道德水准、人格魅力,是衡量能否胜任复杂疑难案件的基础;敏捷思维和洞察能力是律师准确把握案件切入点的前提。?


处理案件应求“情、理、法”间的统一



1.鲁律师首先非常感谢您抽出时间来参与我们本期的《律师访谈》,在您的工作经历中我了解到您曾在国家安全机关和政府部门担任职务,想必您对于行政诉讼方面比较擅长,请您谈谈对于代理行政诉讼案件时应该注意哪些问题呢?


????鲁:办理行政案子的确是我的擅长,这可能与我的阅历、兴趣爱好及性格有关。


其实,对一个执业律师来说,我建议要多办一些行政和刑事案件,特别是社会影响较大、法律关系复杂的行政案件。因为行政和刑事案件最能训练律师的思维;最能考验律师的胆略;也最能体现律师的政治涵养。而且,律师通过办理复杂疑难或社会热点案件,也可以最大程度地展示自身风采、学识和人格魅力;因此也更容易提高自身的社会知名度。应当说,这是拓展案源的绝佳机会。


但是,并不是每个律师都能够胜任办理行政案件的,特别是复杂疑难、社会影响面较大的行政案件。因为办理行政案件不仅要求律师精通行政法律、法规,更重要的是要求律师熟悉国家和地方政策,掌握法律精神,同时还要具有政治敏感性。


虽然《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件,是对具体行政行为的合法进行审查。但在司法实践中,什么叫合法?什么叫违法?合法或违法的标准或依据又是什么?这是办理行政案件的最大难点和争议点。法律,是为政治服务的,法律就象一张蜘蛛网,对一个弱势群体来说,法律可以网住它;而强势群体可以冲破“蜘蛛网”。因此,假如律师不从政治效果和社会效果角度去分析法律内涵,那是处理不好复杂、疑难和社会影响力大的行政纠纷的。


我们知道,中国是个有特色的社会主义国家,而我们的“法治”更有特色。虽然法律规定司法独立,但在现有国情下,我们国家还是处于行政权主导下的司法,而不是司法权主导下的行政。“红头文件”和“长官意志”在处理行政案件中的作用不容忽视。而“红头文件”或“长官意志”是否符合法律、法规标准?那是另一回事。


按照我国现有的行政体制,任何一部部委、省级机关、地方政府作出的“红头文件”,往往是优先站在本系统、本部门或本地区的利益角度而制定的,因此容易缺乏全局和整体意识,很少考虑整体利益。莫说是规章及规章以下的规范性文件,即使《公路法》和《道路交通安全法》中对超载、超限的处罚标准及执法主体,由于分别是公安部和交通部为主起草的,出于本系统职能特点,在实践中也往往出现相互交叉的矛盾。


我国现行的行政体制决定,规章及规章以下的规范性“红头文件”,往往是各级行政机关实施具体行政行为的主要依据。而在行政诉讼过程中,这些规范性文件却不是人民法院审查具体行政行为是否合法的依据,这就是现实。


面对这个现实,我认为我们律师办理行政案件应当:


首先,要懂得政治,要具有政治的敏感性。所谓讲政治并不是听从领导“意旨”,而是要研究具体行政行为的内涵及该行政行对社会正负面的影响度。


其次,要先柔后刚,正确处理好“情、理、法”之间的关系。实践证明,凡是开口闭口讲法的人,不仅很难被社会接受,而且也很难维护当事人的最大合法权益。


第三,要吃透法律精神和立法者的本意。中国法律的最大特点是“柔性”,中国式的“法治”,讲究的是“合理”,所谓合理即为“中庸”。由于我们国家立法技术问题,任何一部法律、特别是行政规章以下的规范性文件,其内涵往往是随着时代变化而变化的。我认为这也是最高人民法院经常出台司法解释,行政机关时常颁发红头文件的主要原因,即所谓的“与时俱进”。因此,律师办理行政案件必须要吃透行政法规中“其他”条款内涵,做到“与时俱进”。


第四,要懂得辩证法,特别注意“合理与合法”间的关系。在西方人眼里,“合理”与“合法”是等同的。“合理”就是“合法”,“合法”必然“合理”。但在中国,“合法”的并不一定“合理”,“合理”的也不一定必然“合法”。“理”与“法”不仅不在同一层面上,可能还发生冲突。因此,假如我们在办理案件过程中,遇到“合理”与“合法”的矛盾时,就要学会寻找“公平合理点”的本事



“取证难”不会影响律师的正常执业


?2.律师这个职业其实是个“高危”职业,工作强度大、调查取证难、危险系数高,透过您的博文可以看出您很擅长写诗而且造诣颇深,请您谈谈是怎样调节工作压力的?


?鲁:律师职业自由度高,也最能发挥律师个性。律师在具体办理案件过程中,的确存在取证难的问题,特别是向行政机关取证。虽然我至今为止还没有遇到取证难的问题,但我认为这不是根本问题。因为你取证难,其他律师也取证难。


对民事案件来说,由于大家都取证难,因此完全平等,不会影响你的执业。


对行政案件,由于行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任,故不存在取证难的问题。


对刑事案件,虽然律师应当积极收集当事人无罪或罪轻的证据,但按照现在的刑事诉讼制度,律师的调查取证作用不大。我在办理刑事案件时,若发现证据或证据线索,就提供给办案机关,由办案机关去调查核实。律师对公诉机关的抗辩,关键在于对证据的综合分析和刑事政策的掌握。而刑事案件的处理结果,很大部分取决于律师自身的影响力。


古典诗词是我的爱好,而且我还担任金华市诗词楹联学会的副会长兼秘书长,同时我还担任会刊《金华诗讯》的主编。占用时间显然是比较多的,任务也是比较重的。


但我没有感觉到有什么压力。我在办案之余,往往是看看诗词文艺方面的书籍。


诗词作为一种语言艺术,其特有的节奏美和旋律美容易让人陶醉。只要你沉醉在诗词的节奏和旋律美中,不仅可以调节工作压力,而且还可以丰富自己的想象和抒发情感,从而振作精神。反过来,又可以促进了办案效果,给办案添加动力。因此,写诗填词不仅可以调节我的工作压力,而且还可以促进和提高我的办案技巧,使我更加能够准确把握案件的切入点。



沉座方庭伸正义,何须借道唱风流?


?3、鲁律师,我有个不情之请,您能否即兴赋诗两首,一首送给群内最优秀、最辛苦、最高端的律师朋友,一首就送给我们中顾法律网吧,我先替中顾法律网的全体员工谢谢您。


鲁:写诗填词需要灵感,虽然可以即兴作赋,但不一定能准确表达心志。好的,既然提出这个要求,那我就即兴二首吧。
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(一)中顾精神


有为律政究无为,大易文风写辩词;
莫惧秋风摧落叶,狂歌豪赋正当时!?


(二)送给最敬业的同仁


公平时见见常休,法海行舟无尽头。


沉座方庭伸正义,何须借道展风流。


?我希望我的同仁能够:沉座方庭伸正义,莫须借道展风流。



律师应当懂政治,要具有政治的敏感性


?4、近期有则新闻:2010413日辽宁省庄河市大批群众在市政府大楼门口集体下跪。向市长反映村干部涉嫌腐败的问题,要求市长出面解决,最终遭绝。您如何看待这件事?人民的权利是宪法赋予的,行政机关的不作为让法律形同虚设,作为律师您认为应该如何维护公民的信访权利呢?


鲁:这是个政治问题,也是个社会问题,我看了这则新闻后感慨万千。


“男儿膝下有黄金,只跪苍天和娘亲”。可见,按照中华民族的气节,中国男人是不会轻易下跪的。现百姓为见市长一面,竟然千人集体下跪在市政府门口,说明了什么?


首先,说明了中国百姓的善良和纯朴,中国百姓还在幻想着“包工”式清官的出现;


其次,说明了中国百姓的无助和无奈。试想,百姓在诉求无门的情况下,除了下跪还能做什么呢?这是对中国法治建设的最大讽刺;


第三,也说明了中国“反腐倡廉”的难度及对腐败的纵容和老百姓对腐败的痛恨程度。下跪,意味着屈辱,以集体屈辱来请求惩治腐败,足以说明老百姓对腐败的痛恨程度。


但是,我认为千人集体下跪也是愚昧的表现。试想,就算你见着市长又能如何?就算是市长迫于社会压力即刻指令把这个村干部抓起来了,抓起来后又能怎么样?照样可以找个理由放掉。况且腐败分子不是一个,还有第二个、第三个,除了腐败分子外,还有地痞、恶霸。所以靠下跪来求根本不是办法。我们必须要从根本上抓起,从权利制约和制度设计方面着手。


宪法固然赋予公民一定的权利,但要落实权利还需要过程。我在回答第一个问题时,已经讲到中国的法律是柔性的。同一法律,在不同时期的内涵是不完全相同的。目前的中国,毕竟还属于行政权占主导地位的国度。因此,在现实生活中,“红头文件”、“领导讲话精神”往往比法律的明文规定更管用、更权威。这对我们律师来说是不不可理解的,但这就是现实。我们只有承认现实,才可以从现实中找出解决问题的方法。因此,面对行政机关的不作为或者违反法律的情形,我们必须要讲究策略,这是个技巧问题。


那么律师应当如何维护公民的信访权利呢?这是一门艺术。我在20058月还在实习期时,承接了两个大案子,两个案子都是行政和民事诉讼交叉在一起的。其中在义乌的那个案子,仅原告就有1178名,是义乌法院至今为止,影响较大、参与人数最多的诉讼案件。该案反反复复,已经审理了五年。在这五年当中,为了配合民事和行政诉讼,也出现了多次集体上访事件,上访的目的是向上级机关和领导反映诉求。


我感到欣慰的是该案现在进展顺利。发回重审后的民事诉讼部分已经作出支持诉求的判决。所以,维护公民信访权利、反映诉求,关键在于策略。



信访,要按信访条例有序进行


?5、深圳、四川等地爆出对“非正常信访”亮“红灯”对于首要分子进行惩罚。如果您代理了类似案件,您会从哪些方面入手呢?您认为律师代理该类案件潜在的隐患是什么?


?鲁:这是一个很难回答的问题。说句实在话,我代理的案子大多属于复杂疑难和敏感案件。很多案子在找到我之前,凡是行政案件当事人大多有过信访经历。我刚才所说的在2005承接的两个案子,在我接手前,当事人都有过不同程度的信访记录。其中在永康的这个案子,也是民事和行政诉讼交织在一起的,总涉案金额超过七亿元,而且案件还涉及到当时担任浙江省政府主要职务的领导。人民法院之所以至今还没有作出判决,不是法律的难度,而是来自社会效果、评价和人际方面的难度。


该案与义乌的案子稍有不同,义乌的案子民事部分发回重审后,重审判决支持了我们的诉求,而这个案子是行政部分被发回重审后,重审程序将在下个月的12日进行,结果还不能预测。


这个案子的纠纷,发生在2002年,在行政复议程序是22人介入,而后来提起行政诉讼的是38人。自2002年始,最原始的22人就曾经多次向各级党委、政府以各种形式进行了信访,后来北京也去过三次。我接手后也信访了好几次。但他们的信访都很顺利,当地政府主要领导还多次与他们面对面坐下来沟通交流。虽然诉求至今还未得到解决,但这相信最终会得到比较满意的答案,因为现在整体环境对我们有利。


在中国,要解决一个在当地影响较大的行政纠纷,并不是完全依靠法律来解决的,这是律师界普遍存在的误区。其实,法律仅仅是一个工具,对普通案件,当然要根据法律判案;假如案件的影响面达到一定的程度,那么决定案件结果的往往会考虑政治效果和社会效果。律师办理复杂疑难案件的作用,就是如何利用法律工具,制造对自己有利的氛围,引导社会、政府及相关领导改变对该具体行政行为的认识及社会评价。这就是处理社会热点案件的着手点。


说句实在话,我现在还没有研究过律师代理热点案件具有隐患的问题,因此谈不出头头是道。从我办理的几个热点案件来看,似乎个个都能按照我的预案进展,还没有碰到过大的阻力。虽然有些案件在办理期间,有关领导曾找过我谈话,其中与高速交警支队的案件,省司法厅还给金华市司法局挂过电话,叫我慎重代理,但市司法局还是能支持我的代理,只是向我提出了“要有大局意识,要以社会稳定为己任”的要求而已,在开庭时还指派人员参加了旁听。这个案子法制日报曾作了连续报道,有兴趣的朋友可以参阅。



律师要学会“借力打力”的本事


?6、行政案件一般都会涉及到行政机关,作为公权力的象征,人们已然处于弱势了,作为律师您认为在行政案件代理过程中应该注意什么问题?律师应该怎样保护自己呢?


?鲁:根据我的办案经验,律师办理行政案件,特别是社会热点的行政案件,必须要注意以下几个问题:


首先,要站在政治和社会角度审视案件,要有大局意识,切忌以案论案。目的是争取领导的支持;


其次,要准确把握案件的切入点,正确处理点与面的关系,切忌得理不绕人,目的是争取他人的理解和共鸣;


第三,要学会弹钢琴,对行政机关,特别是对领导可能存在的问题不要轻易正面揭露,更不要穷追猛打,有些事情应当点到为止,切忌义气用事。目的是让人感觉到律师是有人情味的;


第四,要善于调动社会力量,特别是争取新闻舆论的支持,切忌孤军作战。目的是扩大力量,分散行政机关的战斗力,而且也借机提高自己的知名度;


第五,在表面上要给行政机关特别是领导足够的面子。中国人最讲究的是面子,但如何给、怎么给?这是门高超的艺术,切忌张扬自己。要善于在无为中谋取有为。


律师只要做到以上几点了,也就自然而然地保护自己了。?


拨开云雾必现春风


?7主持人:鲁律师,您具有多年的律师从业经验,代理的案件数不胜数,在您代理过的行政案件中对您印象最深刻的是哪一个?您能简单跟大家分享一下吗?


?鲁:我是2004年通过司法考试的,2005年元旦后在狗万app官网_狗万世界杯稳吗_狗万好用吗事务所实习,所以从业时间不长。但是,可能是我阅历较深的原因,早在2005年实习期,就被我们司法局吴局长戏称为“新兵老将”,而且在实习期就担任市律师协会行政专业委员会委员。


我在实习期代理过的一个执行案子,至今还记忆犹新。这个案子办成后,金华日报在第一版以《两个投资者,八年坎坷路》为题作了报道,金华中院也作为经典案例进行了讨论。而且,我通过这个案件还被金华中院的一副院长,说成是金华最有正义感和最懂得办案技巧的两位律师之一。其实,我能成功代理这个案子,依靠的不是法律知识,而是依靠协调能力和借力打力的办案技巧。如果大家有兴趣,可以到我的博客或者金华新闻网上详细浏览。


通过这个案子我们可以得出这样一个有趣的结论:律师的专业水平,不是体现在法律本身,而是体现在产业领域;法律知识对执业律师来说,充其量只占10%,关键取决于律师的知识结构、思维方式和思辨能力和洞察力。借力打力,是律师最大的本事。



任何行业都有不同的人


?8、前不久北京律师遭到黑龙江省高院工作人员的暴打,身体多处受伤。身体上的伤是小事,作为一名职业律师被打,竟然是被省高院暴打,从心理上任何一位律师都是不可接受的,也是违法的。您认为律师应该如何救济呢?


?鲁:这件事情的发生,可以说是整个社会的悲哀,特别是法律界的悲哀。律师,作为社会法律工作者中的一员,应当要受到社会尊重;人民法院作为司法机关,尊重律师执业是法官最基本的职业要求。当然,社会是五彩缤纷的,不管是那个行业和那个阶层的人,都有各种各样的人,否则社会就不精彩。就象同样是人,有人喜欢犯罪,有人喜欢当公安,也有人喜欢当检察官,同样也有人喜欢当律师。只有这样,这个社会才有意思,否则就过于单调。


法官也是人,同样也会犯罪,无故打人的行为肯定违法,可能还构成犯罪。但有些人就是喜欢从事违法甚至犯罪行为,你能拿他怎么样?既然这个法官喜欢违法或者犯罪,那么好,一切按照程序办。该公安出马的就由公安出马,该检察院出马的就由检察院出马,该律师出马的就由律师出马。因此,如何救济,关键在于审视事件性质,掌握“该”与“不该”的分寸。此外,当地律师对这件事应当要有所作为。?


律协,应当要起到“娘家”作用


?9、律师,一个自由职业,自由得连自己的权益都无法保障,很多刚职业的律师没有保险、没有公积金、没有劳动合同,作为保障律师依法执业,维护律师合法权益的律协究竟给律师提供了什么,想必群内的律师们应该很清楚。鲁律师您认为如何保障律师的权益呢?


?鲁:据我看,虽然律协是我们的娘家,但实质上虚有其表,没有尽到娘亲的责任。在我从事不长的律师职业生涯中,我发现各级律协还不够重视新律师的培养和发展工作,甚至连新律师最基本的合法权益问题都未予解决。律师行业就象我们义乌的中国小商品城,每个律师就象这个小商品城里的一个摊位,各做各的生意,很少考虑整体利益,没有全局思想。作为律协,由于会长、副会长也都是专职律师,他除了履行公事外,很少考虑其他律师,特别是新律师的执业利益,甚至担任律协领导的个别律师,还存在利用担任领导职务的便利条件,与其他律师争夺案源,人为恶劣了执业环境,使新律师的执业、甚至生存环境更加恶劣,这是律师行业中的悲哀。


因此,要全面保障律师的整体利益,根据中国现有的国情,我还是希望司法行政机关能制定相关政策,必要时,以行政权对律协的工作机制予以干涉,以制度方式切实保障新律师的合法权益。


???????????????法律是需要被信仰的,法兴则道固律废则理失


?10、法律是需要被信仰的,很多律师都是怀着对于法律的敬仰和崇尚来从事律师职业的,很多人仍旧怀着维护法律正义、保障当事人权益这种理念来职业,当然,鲁律师您也不例外。我了解到您96年下海曾出任投资公司总经理,为什么您又选择了律师这个职业呢?鲁律师您能简单谈谈自己对于法律的认识吗?


?鲁:我在自我介绍时已经说了,我从事律师职业带有偶然性,也颇具戏剧性。我在1996年从政府机关下海后,创办了一家投资公司。我个人在该公司中占有75%的股份。所以,公司经营得如何,与我个人具有直接的利害关系。


我公司在经营期间,产生了不少经济纠纷。我先后聘请了八位律师担任我的律师。包括我现在所在所的王婺初主任我也聘请过。但是,可以说没有一位律师对案件的处理结果是能让我满意的。而且也没有一位律师能够解决我们公司所面临的法律问题。


我们公司当时所从事的主要业务是以“保底分红”式为主的投资业务。所谓“保底分红”其实就是变相的企业间借贷。根据当时的法律规定和最高人民法院的司法解释,企业与企业间的借贷合同是无效的,无效合同的结果就是返还财产,不能收取分红即利息。


我们公司的营运资金,基本上是从温州、杭州两地以月1.5%左右的利息筹集的,假如我们的“保底分红”协议被判定无效,不能收取“分红”,意味着我们公司每投资100万元,仅一年利息亏损,至少在18万元以上。


当时,有纠纷的大概在3千万元左右。因此,假如以“保底分红”方式的投资款诉诸法院,“保底分红”协议若被确认为无效,即使本金能返还并顺利得以执行,仅利息亏损每年就高达540万元,这对我们公司来说,绝对承受不了。而我所聘请的律师又不能解决这个问题。为了生存,逼使我研究法律。并在2004年刚好以360分通过司法考试。


我参加司法考试的本意,不是为了当律师,而是为了给自己办案和调查取证方便一点。但我后来才知道通过司法考试并不意味必然就是律师,而是要通过实习一年,才可以获得律师执业证。就这样,我在狗万app官网_狗万世界杯稳吗_狗万好用吗事务所实习了。


或许是我阅历和有当事人切身感受的原因,我在实习期间就取得了社会认同,且案源不断,而且还带了助手。刚才我介绍过的那个“两个投资者,八年坎坷路”案子,就是在实习期间办妥的,而且一炮打响。就这样,由于当事人信任的原因,我当律师一发不可收拾。


关于律师对法律认识,我在2005年的一次法治研讨会上,就放了一“冷炮”:我说,律师不需要去看法律条文,更不需要去熟记法条,但要懂得怎么查。作为执业律师,应当要着重花时间去研究法律精神,吃透立法者的本意。一个优秀律师不一定是法学专家,但必须是精通哲学、人文科学,正义感强、有社会责任心的道家;律师对法律知识的掌握,关键取决于对法律精神的把握;只有正确领悟立法者的本意,才可以正确处理情、理、法之间的关系,从而才可以最大程度地使案件处理结果获得法律效果、社会效果和政治效果的统一。


?????道未开、食何来?要处理好谋食与谋道的关系


?11、对于很多律师而言案源是最头疼的问题尤其是刚出道的律师,鲁律师您是如何获取案源的呢?可以跟我们分享一下经验吗?


?鲁:对律师来说,案源是首要问题。但对不同的人,获取案源的途经是不同的,方法也是不同的。我现在之所以有丰富的案源,这与我在实习期间就一炮打响,并得到金华中院和社会认可是分不开的。我感到欣慰的是,凡是找过我办案的当事人,除其中一个在温岭的当事人外,其他全部成为我现实生活中的朋友(包括在外省的当事人)。我最感动的是其中一个叫尹伟华的老人,他说只要坐在我的对面,他就有种安全感。有兴趣的朋友可以看看《75岁老人为申请执行注册公司面临处罚》这篇报道。


由此可见,案源并不是自己送上门的,也不是自己找来的。而是凭律师的做人做出来的。我时常对我的几个助手们说,要做好律师首先要学会做人,你做人做得怎么样,律师也会做得怎么样。


当然,作为刚入门的律师,建议选择一个好师父,你师父有什么样的成就,一般来说你也会有什么什么样的成就。好比说同是医学院毕业的学生,在大医院工作的容易成为大师生;而在农村卫生院工作的,可能一辈子也成不了大医生。你所跟的师父,就象医院。当然,能否找到好师父要看缘份。


此外,律师必须要正确处理好谋食与谋道之间的关系。


?12、鲁律师现任职于浙江狗万app官网_狗万世界杯稳吗_狗万好用吗事务所,您能简单介绍一下贵所的情况吗?能谈谈咱律师的发展方向吗?


浙江狗万app官网_狗万世界杯稳吗_狗万好用吗事务所是一家合伙所,主任是王婺初。我们王婺初主任治理律所的方针是“无为而治”。不管律师办理什么案件,他绝不干涉,而且也让律师来去自由,发展空间大。我也希望有兴趣的律师能够加盟我们所。